关键词：经营异常 私募从业人员 困境 救济
经营异常的私募机构，主动注销登记是应对基金业协会自律措施较为稳妥的做法。但现实中存在不少私募机构无法主动注销的困境，从而影响私募机构从业人员在资本市场、私募基金行业任职、发展，对此，此类私募机构从业人员是选择“躺平”，还是“奋起”，关乎个人今后职业发展和信誉。笔者分析了现实的困境情形，并提出相应救济的方案。
今年年初，中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）下发了《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（中基协字〔2022〕37号，以下简称“《37号通知》”），对经营异常机构情形、出具专项法律意见书和未能出具专项法律意见书的自律处分作出了详细规定。收到基金业协会经营异常通知的私募机构，通常有三种处理方案，但是现实中私募机构及其从业人员在选择何种处理方案以及如何实践则面临着实际的困境。本文笔者将重点分析私募机构及其从业人员现实的困境情形，并提出相应救济的方案。
私募机构如果存在《37号通知》所列七种情形之一的，通常有三种方案：基金业协会针对信息报送异常的私募机构和在管基金清算后超过12个月持续无在管基金产品的非其他类私募管理人，设置了3个月的过渡期间。据此，若私募机构在过渡期间完成整改的，管理人资质及从业人员将不会受到基金业协会的自律处分。但《37号通知》下发的时间为今年年初，如果私募机构有前述情形的，已不存在过渡期间完成整改的机会，将会面临基金业协会下发专项整改的通知。私募机构没有在3个月过渡期内完成整改或者出现《37号通知》中第（二）至第（七）情形[1]的，将会面临基金业协会下发专项整改的通知，要求私募机构委托律师事务所对有关事项进行查验，并在3个月内就其是否持续符合登记备案要求提交专项法律意见书。
（三）第三种处理方案：主动注销私募管理人
《37号通知》中第（二）至第（七）类经营异常机构涉及出具专项法律意见书的，如果私募机构在收到基金业协会发出的出具专项法律意见书通知之日起3个月内，主动申请注销私募机构登记，基金业协会将中止相关程序，私募机构的从业人员不被记入诚信档案，且不影响后续在私募基金行业任职。
根据《37号通知》，经营异常的私募机构从业人员如果不想受到基金业协会的纪律处分，希望后续在资本市场、私募基金行业任职、发展的，主动注销经营异常的私募管理人登记是较为稳妥的做法。但是现实中，据笔者了解，私募机构及从业人员会碰到如下困境，从而无法实现主动注销。
（一）私募机构尚有基金产品未清算完毕而无法进行注销。按照基金业协会的要求，主动注销的前提是私募机构无在管的基金产品，也就是说私募机构已经将所有的基金产品清算完毕。现实中基金清算程序复杂，涉及投资人大会召开、确定清算人、向基金业协会办理清算开始备案、财产处置和分配、制作清算报告等，相关的基金产品很难在3个月内清算完毕。（二）私募机构实际控制人或大股东失联，私募机构人去楼空，已经离职的私募机构法定代表、高级管理人员或其他从业人员，无法登录基金业协会的系统进行主动注销的操作。（三）基金业协会的系统没有与工商系统同步变更。私募机构的法定代表人或高级管理人员已经离职，工商系统成员已经变更为其他人员，但是因为没有提交重大变更的专项法律意见书，或者私募机构出现异常经营等情况，导致在基金业协会资产管理业务综合报送系统中，仍显示私募机构的法定代表人、合规风控负责人或其他高级管理人、投资经理为已经离职人员的信息。（四）私募机构的实际控制人或出资人、小股东，出现了经营异常，被金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定为不能持续符合登记备案条件，甚至已经被采取监管措施或刑事立案，或者托管机构出现经营异常处于重整阶段，私募机构的法定代表人或高级管理人员希望主动注销机构，却面临基金产品无法启动清算程序等困境。选择“躺平”，消极对待基金业协会自律监管措施，貌似为省钱省事的解决方案，但其实对该私募机构的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员，会造成一定影响。如前述，私募机构的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员如果不配合基金业协会自律管理的，将受到纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单，这将直接影响相关人员在资本市场及私募基金行业的职业发展。笔者认为，如下方案有利于解决从业人员的现实困境，相关人员应当“奋起”，及时维护自身合法权益：（一）积极敦促私募机构及时委托中介机构出具专项法律意见书如果属于异常经营情形的，私募机构应当委托专业律师事务所出具专项的法律意见书，同时提交经中国证监会备案的会计师事务所出具的经审计无保留意见的历年未提交年度财务报告。对于专项法律意见书认定私募机构符合登记规定的，基金业协会将恢复私募机构的正常业务办理。如果律师事务所出具了该私募机构不符合基金业协会登记的规定的明确意见，基金业协会认定私募机构不再符合登记规定的，后果将该私募机构予以注销。但笔者认为，在该种情况下，该私募机构的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员并未消极对待基金业协会的自律监管措施，不符合《37号通知》的纪律处分情形，法定代表人、高级管理人员及其他从业人员，可能不会受到被基金业协会记入资本市场诚信档案、取消基金从业资格或加入黑名单的自律处分。如果私募机构实际控制人失去联系，或者私募机构“人去楼空”，导致离职的从业人员可能面临受到基金业协会纪律处分的情形。笔者认为，针对此种情形，私募机构法定代表人、高级管理人员，可以提起相关诉讼，要求私募机构履行变更义务。根据《公司法》第十三条[2]及《市场主体登记管理条例》第 二十四[ 《市场主体登记管理条例》第二十四[3]条的规定，市场监督管理机关变更法定代表人，必须由公司出具符合《公司法》和公司章程规定的免除原法定代表人和选举新法定代表人内容的有效股东会决议或董事会决议。而当已经离职的法定代表人、高级管理人员既不是股东又不是公司的实际控制人时，无法通过法定程序进行变更，可以提起司法诉讼，要求公司履行变更法定代表人和高级管理人员的义务。在司法实践中，最高人民法院已经明确离职法定代表人请求终止与公司间法定代表人委任关系并办理法定代表人变更登记，属平等主体之间的民事争议，属于法院受理的范围[4]。而且，各地司法机关已经有不少案件，支持离职的法定代表人、高级管理人员要求变更登记的诉讼请求。私募机构其他从业人员，也可以参照有关规定，及时行使相关权利，避免因私募机构被基金业协会注销，影响个人的职业发展规划和基金行业的从业资质。（三）离职人员申请强制离职，完成基金业协会变更手续如果私募机构仍在经营中，而且工商登记系统已经变更法定代表人、高级管理人员，但基金业协会资产管理报送平台系统没有进行相应的更新。针对这些离职的法定代表人和高级管理人员，笔者认为，救济方式除了敦促私募机构委托专业机构出具法律意见书和财务报告外，还可以按照基金业协会关于私募基金高级管理人员强制离职的流程，向基金业协会提交相关文件，申请从原任职私募机构相关岗位强制离职，从而使相关人员的信息不再显示在基金业协会官网公示信息栏、资产管理报送平台系以及基金从业人员管理系统中，避免受到经营异常私募机构被协会注销的消极影响。法律不保护权利休眠者，这句话，提醒众多怠于行使法律赋予权利的人们，不要贪图眼前的安定，忘记自己的权利。
[1]《37号通知》第（二）至（七）类经营异常分别是：（二）根据《关于加强私募基金信息报送自律管理与优化行业服务的通知》（中基协字〔2021〕107号）被列入信息报送异常机构，且超过12个月仍未完成整改的情形。（三）截至本通知发布之日，仍未在资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”）选择机构类型的情形。（四）其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）无在管私募基金的情形。（五）除第（四）类情形外，在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金的情形。（六）被金融监管部门、司法机关、其他行政机关认定为不能持续符合登记备案条件，或被认定为经营异常，且建议协会启动自律处置程序的情形。（七）法律法规和协会自律规则规定的其他不能持续符合登记备案条件的情形。[2]《公司法》第十三条，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
[3]《市场主体登记管理条例》第二十四条，市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记。[4] 最高人民法院（2020）最高法民再88号王某请求变更公司登记纠纷案。陈丽阳 律师
业务领域：公司股权/基金、新能源、民商事仲裁诉讼
梁清秀 律师
业务领域：私募基金、投融资、民商事争议解决